Enquanto não era sancionado o Projeto de Lei nº 4253/2020, da Nova Lei de Licitações, abordamos, aqui no Blog, as principais mudanças e inovações que, salvo vetos presidenciais, passariam a vigorar a licitações e contratos públicos.

Agora, vigorando desde 1º de abril de 2021, vale à pena revisitarmos o tema para constatarmos o que, de fato, a Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/21) altera na interação e contratação entre organizações públicas e privadas.

De imediato, é muito importante destacar que a Nova Lei de Licitações revogará, integralmente, a chamada Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), bem como, parcialmente, a Lei nº 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. 

E isso porque parte da legislação já trata de aspectos ligados ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas, enquanto outra, de outras disposições afetas à Organização da Presidência da República e dos Ministérios e adaptações da Legislação da Agência Nacional da Aviação Civil – ANAC, entre outros assuntos. Essa segunda parte será mantida e, quanto a esses assuntos, a legislação permanecerá em vigor. 

Outro aspecto relevante é que Nova Lei de Licitações não se aplica às licitações e aos contratos administrativos envolvendo empresas estatais – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista –, que continuam a ser regidos pela Lei 13.303/2016 (exceção feita às disposições penais trazidas pela Nova Lei). 

Outrossim, a Nova Lei de Licitações não regulamenta contratos que tenham por objeto operações de crédito e gestão da dívida pública, as quais já possuem normativos próprios, pertinentes às suas especificidades.

Agora, spoilers à parte, vamos aos destaques?

Entrada em vigor

A Nova Lei de Licitações, conforme diz seu art. 194, entrou em vigor na data de sua publicação – portanto, 1º de abril de 2021 -, não havendo período de vacatio legis. 

Entretanto, vale atentar ao fato de que, durante 02 (dois) anos da publicação, haverá duas normas gerais de licitação em vigor, a Lei nº 8.666/1993 e a Nova Lei de Licitações. Além disso, a teor do disposto no art. 193, consideram-se revogados, desde 1º de abril de 2021, os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, que tratam dos crimes, das penas e do processo e procedimento judicial relacionados às licitações, haja vista que a Nova Lei traz novas disposições quanto ao assunto. 

O que regulamenta a Nova Lei de Licitações e a quem se aplica?

A Nova Lei de Licitações define expressamente, em seu art. 1º, o âmbito de aplicação da nova legislação. Neste sentido, verifica-se que a lei “estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, abrangendo, também, os órgãos gestores dos Fundos Especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. 

Justamente por isso, conclui-se que não abarcará as empresas estatais, pois estas continuam seguindo os ditames da Lei nº 13.303/2016, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. 

Porém, aqui, vale uma nova ressalva: apesar da Nova Lei de Licitações não ser aplicável às empresas estatais, as disposições penais lhes são, sim, aplicáveis. 

Além disso, a Lei estipula, em seu art. 178, que o Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940) passará a vigorar acrescido de um novo capítulo (capítulo II-B), tipificando diversas condutas ocorridas em licitações e contratos administrativos como crime.   

Comissão Permanente de Licitação (CPL) deixa de ser regra

Diferentemente do que acontecia na Lei nº 8.666/1993, onde a regra era a existência de uma Comissão Permanente de Licitação (CPL), na nova lei de licitações a regra é que exista apenas uma pessoa com poder de decisão, o chamado agente de contratação, que poderá, entretanto, receber auxílio de uma equipe de apoio. Nesse sentido, caso o objeto da licitação seja bens e serviços especiais, poderá ser instituída comissão com, no mínimo, 03 (três) membros. Já quando a modalidade de licitação for diálogo competitivo (nova modalidade), será obrigatória a constituição de uma comissão com, também, no mínimo, 03 (três) membros.

E quanto às Modalidades de Licitação?

A partir de agora, as licitações ocorrerão somente pela natureza do objeto, diferentemente do que ocorria na Lei nº 8.666/1993, a qual previa que a modalidade de licitação era definida pela natureza do objeto e pelo valor estimado da contratação.  

No que tange às inovações relacionadas às modalidades de licitação, observa-se que o concurso, modalidade utilizada para escolher trabalhos técnicos, científicos ou artísticos agora traz critérios específicos de julgamento, quais sejam: a melhor técnica ou conteúdo artístico.  

O leilão passa a ser a modalidade exclusiva para a alienação de bens móveis e imóveis, independentemente do valor. Isto porque, pela Lei nº 8.666/1993, só poderia ocorrer leilão de bens móveis avaliados em até R$ 1.43 milhão. Além disso, no que tange ao leilão de bens imóveis, verifica-se no art 6º, inciso XL da Nova Lei de Licitações que não há mais a regra do art. 19 da antiga lei e, portanto, qualquer bem imóvel inservível ou legalmente apreendidos poderá ser leiloado. Antes, somente bens imóveis da Administração Pública com aquisição derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento poderiam ser alienados através da modalidade leilão.   

O pregão, por sua vez, passou a ser obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns (art. 6º, inciso XLI), cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. Até então, o pregão somente era obrigatório para a administração pública federal (União) por força do Decreto nº 10.024/2019. 

De todo modo, a grande inovação no que tange às modalidades de licitação, sem dúvidas, é o Diálogo Competitivo.

De acordo com o art. 6, inciso XLII da Nova Lei de Licitações, o diálogo competitivo é definido como a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”. 

A ideia é que esse novo formato viabilize, através da interação entre tomadores e fornecedores, o alcance de soluções efetivas às necessidades de contratações complexas/inovadoras da Administração Pública.  

Por outro lado, importa observar que a modalidade de diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração Pública vise contratar objeto mediante as seguintes condições: 

a) inovação tecnológica ou técnica; 

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e 

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração. 

Muitas novidades no tocante às Contratações Diretas!

A Nova Lei de Licitações, em seu artigo 75,  modificou os limites de valores para as dispensas de licitação, nos moldes do que já havia sendo empregado na Lei nº 14.065/2020 (a qual adequou os limites de valor das dispensas durante o estado de calamidade pública por COVID-19). 

Assim, é dispensável a licitação para: 

a) contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e

b) para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;  

Além disso, pela leitura do art. 75, inciso VIII, observa-se que nos casos de emergência e calamidade pública, o contrato poderá ser firmado pelo prazo de até 01 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666/1993, onde o prazo era de até 180 (cento e oitenta) dias. 

Atenção às Fases das Licitações!

Outro aspecto importante no que tange à Nova Lei de Licitações refere-se às fases dos certames. Quanto ao assunto, destaca-se que o processo de licitação observará, nos termos do art. 17, as seguintes fases, nesta ordem: 

I – preparatória; 

II – de divulgação do edital de licitação; 

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 

IV – de julgamento; 

V – de habilitação; 

VI – recursal; 

VII – de homologação.

Deste modo, a regra contida é de que a habilitação somente ocorrerá após a fase de julgamento, como já acontecia nos procedimentos do Pregão, do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e das Estatais. 

De toda forma, as fases poderão ser invertidas mediante ato motivado com a especificação dos benefícios decorrentes, desde que expressamente previsto no edital da licitação. 

E a Contratação Eletrônica?

Pelas novas regras, as licitações passam a ser realizadas, preferencialmente, sob a forma eletrônica, sendo admitida, entretanto, a realização presencial, mediante fundamentação motivada. 

Nestes casos, a sessão pública deverá ser registrada em ata e gravada mediante a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo, mitigando, assim, em nosso entendimento, a realização de ajustes indevidos e práticas de corrupção/anticoncorrenciais nas licitações. 

À propósito, para saber mais sobre os cartéis em licitações públicas e como mitigar os riscos de se envolver em práticas anticoncorrenciais, não deixe de conferir o artigo disponível neste link. 

O Edital poderá Contemplar Avaliação de Riscos entre o Contratante e o Contratado

De acordo com o art. 22 da Nova Lei de Licitações, o edital poderá prever a realização de análise de riscos entre o contratante e o contratado. Nesse caso, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar o nível de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, conforme a metodologia predefinida pelo ente federativo. 

Preceitua o § 1º do citado artigo que a matriz de riscos deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade de cada parte contratante, devendo, ainda, definir mecanismos capazes de afastar a ocorrência de sinistros e mitigar os riscos durante a execução do contrato. 

Além disso, o edital deverá prever, obrigatoriamente, a realização de análise de riscos quando se tratar da contratação de obras e serviços de grande vulto ou forem adotados regimes de contratação integrada¹ e semi-integrada². 

Programa de Compliance é Obrigatório às Empresas Licitantes

O art. 25, § 4º, da Nova Lei de Licitações é explícito: “Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (ou seja, com o valor estimado superior a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais)), o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.” 

Muito embora o artigo assinale que essa obrigatoriedade servirá a contratações de “grande vulto”, não se pode olvidar que diversas unidades da federação já impõe a obrigatoriedade de a empresa ter um programa de compliance para contratações públicas.

Por isso, independentemente do disposto na lei federal, é fator não apenas ético, mas, sobretudo, de sustentabilidade que organizações de todos os portes invistam na implementação de compliance em seus processos de decisão e gestão.

Aliás, como forma de auxiliá-las nesta jornada, vale à pena conferir de perto o e-book especialmente desenvolvido pelo Studio Estratégia sobre o compliance aplicado a licitações e contratos públicos, já atualizado com base na Nova Lei de Licitações e contendo a relação dos estados brasileiros em que os programas de integridade já são exigência em certames.

O download é gratuito e você faz neste link ou clicando na imagem abaixo.

Criação do Portal Nacional de Contratações Públicas

Por fim, verifica-se que a Nova Lei de Licitações institui o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), a fim de assegurar a transparência nas contratações públicas, a ser gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas e presidido por representante indicado pelo Presidente da República. O Comitê será composto por representantes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

Neste sentido, serão obrigatórias a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos no Portal, sendo facultativa a divulgação adicional em sítio eletrônico oficial do ente ou entidade responsável pela licitação, ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles. 

Conclusão

Por todo o exposto, diversas são as mudanças e inovações trazidas com a promulgação da Nova Lei de Licitações, como a figura do agente de contratação, a modalidade de diálogo competitivo, a inversão das fases de julgamento e habilitação das licitações e a inclusão de instrumentos de governança e compliance nas contrações públicas. 

¹Contratação Integrada é regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 6º, inciso XXXII, do Projeto da Lei nº 14.133/2021).

² Contratação Semi-Integrada é regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 6º, inciso XXXIII, do Projeto da Lei nº 14.133/2021).

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Sobre Thiago Henrique Nielsen

É coordenador e consultor em Compliance da Studio Estratégia – Governança, Riscos e Compliance, formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.

Email: thiago@studioestrategia.com.br

Sobre Roberta Volpato Hanoff

É CEO e Fundadora da Studio Estratégia – Governança, Riscos e Compliance, graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, especialista em Direito Empresarial com ênfase em Recuperação Judicial, Falência e Administração de Crises pela FGV/Rio, CPC-A® (Anti-Corruption Compliance Certified Expert) e Auditora Líder para as Normas ISO 19600:2014 e ISO 37001:2016 (Sistemas de Gestão de Compliance e Antissuborno).

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