Nesta semana iremos tratar da importância da realização de Due Diligence nas contratações de terceiros realizadas pelas empresas, apontando as precauções necessárias a fim de garantir relações comerciais com parceiros idôneos e livres de envolvimento em atos de corrupção.
Para fins de padronização do conceito de Due Diligence, invocamos a definição prevista na ISO 37001:2016, item 3.30 (glossário), segundo a qual trata-se de processo para aprofundar a avaliação da natureza e extensão dos riscos de corrupção e/ou suborno e ajudar as organizações a tomar decisões em relação a transações, projetos, atividades, parceiros de negócio (aqui, incluídos os terceiros) e pessoal específico.
É certo, então, que o processo de Due Diligence se mostra um importante aliado das sociedades empresárias na medida em que possibilita a análise e a avaliação prévia de notícias, documentos e informações dos novos parceiros comerciais, bem como daqueles que já mantêm vínculo contratual com a companhia, mitigando assim os riscos de contratar empresas que estejam envolvidas em atos ilícitos, escândalos de corrupção e outras tantas práticas corruptivas.
De forma geral, a Due Diligence já vem sendo bastante utilizada em fusões e aquisições de empresas (M&A), haja vista a subsistência da responsabilidade jurídica do sucessor pelos atos da empresa sucedida, prevista não só na Lei Anticorrupção Empresarial brasileira – Lei nº 12.846/2013, como também em outras diversas legislações anticorrupção.
Uma delas é a Lei Americana sobre Práticas de Corrupção no Exterior, conhecida como FCPA – Foreign Corrupt Practices Act, que prevê inclusive a possibilidade de responsabilização penal da empresa sucessora, tornando extremamente necessária a análise completa da sociedade empresária antes da realização do negócio.
De todo modo, como o foco principal deste artigo é ajudar você a realizar um processo de Due Diligence Anticorrupção nas contratações de terceiros, iremos esclarecer quem são esses e como esse tipo de análise pode beneficiar sua empresa.
Mas, afinal, quem são os terceiros que deverão ser analisados e avaliados durante o processo de Due Diligence?
Os terceiros são todos os fornecedores, prestadores de serviço, parceiros de negócios, consultores, advogados, despachantes, contadores, bem como toda e qualquer pessoa física ou jurídica que aja ou venha a agir pela empresa ou em nome desta.
De acordo com dados da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, mais de 75% dos casos de corrupção envolvem terceiros. De toda forma, devemos ter em mente que nem todos os terceiros demandam o mesmo nível de cuidado.
Em regra, aqueles que contratam ou mantêm relacionamento com o poder público requerem mais atenção por estarem significativamente mais expostos ao envolvimento em escândalos de corrupção, o que poderá refletir negativamente na imagem e na reputação de sua empresa.
Além disso, a verificação precisa ser realizada de forma periódica e contínua a fim de garantir que possíveis envolvimentos em atos ilícitos por terceiros sejam rapidamente identificados e deliberados pela empresa.
Nesse tocante, não é custoso mencionar que a norma ISO 37001:2016, em seu requisito 8.2, impõe que todas as vezes nas quais uma organização, em sua avaliação de riscos de corrupção ou suborno, compreender que, para determinados terceiros, há pontos de alerta que demandam averiguação pormenorizada e tratamento dedicado, deverá proceder à due diligence, coletando informações e evidências que melhor lhe direcionem nos testes dos controles internos e, se for o caso, na implementação de ações internas complementares ao seu fortalecimento.
Desta forma, informaremos abaixo o checklist para a realização de um processo de Due Diligence Anticorrupção, com vistas a auxiliar você e sua empresa na mitigação dos riscos de contratar terceiros envolvidos em escândalos de corrupção e/ou em outras tantas práticas ilícitas.
CHECKLIST DE DUE DILIGENCE
1º Passo – Realização de Pesquisas
Inicialmente você deverá efetuar pesquisas em ferramentas de busca (buscadores) tais como Google, Yahoo!, Bing, entre tantos outros, a fim de analisar matérias, notícias e informações que possam estar relacionadas com o seu futuro parceiro comercial. As notícias concernentes a empresas subsidiárias também deverão ser devidamente averiguadas.
Do mesmo modo, deverão ser realizadas pesquisas em sites de Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores, como o Superior Tribunal de Justiça – STJe o Supremo Tribunal Federal – STF, para verificar possíveis envolvimentos em atos ilícitos e condutas corruptas (você poderá acessar a página de consulta processual do STJ e do STF clicando aqui e aqui).
Uma outra dica importante é a realização de pesquisas nos Cadastros Nacionais de Empresas Inidôneas e Punidas.
O primeiro deles é o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas – CEIS, um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU que conta com a relação de empresas e pessoas físicas impedidas de participar de licitações e celebrar contratos com o Poder Público pelo cometimento de irregularidades em procedimentos licitatórios.
Já o segundo é o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP,que consiste igualmente em um banco de informações mantido pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União – CGU criado e constituído com o objetivo de estabelecer a relação das empresas que foram punidas pela prática de atos lesivos à Administração Pública previstos na Lei Anticorrupção Empresarial – Lei nº 12.846/2013.
2º Passo – Solicitação de Documentos e Informações
Em um segundo momento, mostra-se fundamental o envio de um formulário solicitando documentos e informações do futuro parceiro comercial, a fim de possibilitar a correta análise e avaliação dos riscos que este terceiro possa vir representar a sua empresa caso ele venha ser contratado.
Desse modo, deverão ser requisitadas informações não só quanto ao quadro societário da empresa (com a respectiva identificação de todos os sócios), mas também quanto a estrutura comercial (número de funcionários, filiais, etc). Além disso, é de suma importância solicitar informações quanto à experiência profissional e a capacidade técnica da empresa.
De toda forma, sempre que forem identificados processos judiciais ou matérias e notícias que demonstrem o envolvimento do terceiro em práticas ilícitas, isto deverá ser tido como um “ponto de alerta”, tornando-se fundamental a requisição de maiores esclarecimentos ao parceiro comercial, a fim de facilitar a avaliação e a deliberação quanto a manutenção da contratação ou a rescisão contratual deste terceiro.
3º Passo – Realização de Visitas e Entrevistas
Este passo consiste na realização de visitas e entrevistas nos parceiros comerciais sempre que as informações apresentadas não mostrarem-se suficientes ou não forem devidamente prestadas.
De todo modo, se após os dois primeiros passos identificados acima restar configurado que esse terceiro não representa riscos relevantes ou expressivos, a depender do caso, as visitas e as entrevistas poderão ser facultadas, levando-se em conta os diversos custos envolvidos para a sua realização. Entretanto, em casos mais sensíveis, elas sempre serão indicadas.
4º Passo – Documentação do Processo de Due Diligence
Ao final, todo o processo de Due Diligence Anticorrupção deverá ser documentado por meio de um Relatório Final, contendo a descrição de todas as etapas realizadas, bem como onde foram pesquisadas as informações e de que forma elas foram alcançadas. Assim, todos os formulários, documentos e informações obtidos através do processo de Due Diligence deverão ser parte integrante do Relatório Final.
Além disso, observa-se que é de suma importância relacionar e classificar os “pontos de alerta” encontrados ao longo de todo o processo, bem como especificar os respectivos cuidados e soluções utilizados na mitigação dos riscos encontrados.
Vale lembrar que os relatórios deverão ser guardados durante toda a relação contratual com o terceiro e serem renovados de forma periódica a fim de garantir a segurança necessária à empresa e a diminuição dos riscos advindos dos vínculos contratuais.
De todo modo, verifica-se que estes relatórios deverão ser mantidos pela empresa por, no mínimo, 05 anos após o término do relacionamento contratualcom o terceiro. Este cuidado é de fundamental importância para a companhia pois investigações poderão ser iniciadas e você estará muito melhor posicionado se conseguir comprovar que tomou todos os cuidados necessários para a contratação do terceiro.
Ainda assim, não é custoso lembrar que, com o advento da LGPD (Lei nº 13.709/2020), é preciso limitar o armazenamento prolongado e desnecessário de dados e informações pessoais.
Ademais, a motivação/finalidade do armazenamento deve ser minimamente apresentada ao terceiro/parceiro de negócio quando da coleta para tratamento, a teor do disposto no art. 15, inciso I, da LGPD. Sugere-se, como forma de adequação a essas disposições, que a justificativa conste expressamente no instrumento contratual ou aditivo firmado, além de replicada na Política de Relacionamento com os Parceiros de Negócio.
Realizadas todas as etapas do processo de Due Diligence Anticorrupção, é chegada a hora de incluir Cláusulas de Compliance, tanto nos contratos já existentes como naqueles que ainda serão celebrados com os terceiros.
As Cláusulas de Compliance revelam-se como importantes aliadas das empresas pois possibilitam o término simplificado do contrato com terceiros em casos de suspeitas de descumprimento de preceitos legais, notadamente daqueles relacionados ao regramento anticorrupção brasileiro.
Além disso, elas poderão prever a obrigatoriedade de comunicação em caso de alteração do quadro societário da empresa contratada, bem como em tantas outras situações previamente estabelecidas entre as partes.
Portanto, face ao exposto, conclui-se que a Due Diligence se mostra como um importante instrumento de mitigação e minimização dos riscos de eventuais sanções na medida em que identifica e impede a contratação de terceiros que estejam envolvidos em atos ilícitos, escândalos de corrupção e outras tantas práticas corruptivas, contribuindo para a manutenção do valor e do prestígio das empresas perante o mercado e toda a sociedade.
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Sobre Roberta Volpato Hanoff
É CEO e Fundadora da Studio Estratégia – Governança, Riscos e Compliance, graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC, especialista em Direito Empresarial com ênfase em Recuperação Judicial, Falência e Administração de Crises pela FGV/Rio, CPC-A® (Anti-Corruption Compliance Certified Expert) e Auditora Líder para as Normas ISO 19600:2014 e ISO 37001:2016 (Sistemas de Gestão de Compliance e Antissuborno).
Email: roberta@studioestrategia.com.br
Sobre Thiago Henrique Nielsen
É coordenador e consultor em Compliance da Studio Estratégia – Governança, Riscos e Compliance, formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória – FDV.
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