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A Nova Lei de Licitações está chegando! E agora?

nova lei de licitações

Confira as principais mudanças e inovações contidas no Projeto de Lei 

O Projeto de Lei nº 4253/2020, que dá vida à Nova Lei de Licitações, foi aprovado há pouco mais de um mês (10/12/2020) pelo plenário do Senado Federal, faltando agora apenas a sanção presidencial para efetivamente se tornar lei. Assim como a maioria dos especialistas, entendemos que a nova lei será sancionada nos exatos termos do projeto aprovado pelo Senado ou com pouquíssimos dispositivos vetados.

Neste sentido, veremos a seguir as principais mudanças e inovações contidas no Projeto de Lei em análise. Assim, importante destacar nesse primeiro momento que a Nova Lei de Licitações revogará, integralmente, a chamada Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), bem como, parcialmente, a Lei nº 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. 

Dizemos que revogará parcialmente pois parte da legislação trata de aspectos ligados ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas (que serão revogados), e parte trata de outras disposições, como alterações da Organização da Presidência da República e dos Ministérios e adaptações da Legislação da Agência Nacional da Aviação Civil – ANAC, entre outros assuntos. Essa segunda parte será mantida e, quanto a esses assuntos, a legislação permanecerá em vigor. 

Prazo para entrada em vigor

Em relação a entrada em vigor da norma, verifica-se que o art. 191, do Projeto de Lei, prevê que a Nova Lei de Licitações entra em vigor na data de sua publicação, não havendo período de vacatio legis. A vacatio legis é o prazo que uma lei leva para entrar em vigor após a sua publicação. De todo modo, aqui vale uma observação: durante 02 (dois) anos da publicação, haverá duas normas gerais de licitação em vigor, a Lei nº 8.666/1993 e a Nova Lei de Licitações. Além disso, conforme elenca o art. 190, do Projeto de Lei em comento, ficam revogados na data de publicação da Nova Lei de Licitações os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666/1993, que tratam dos crimes, das penas e do processo e procedimento judicial relacionados às licitações, haja vista que a Nova Lei traz novas disposições quanto ao assunto, como veremos adiante. 

Âmbito de aplicação da Nova Lei de Licitações 

Como novidade, a Nova Lei de Licitações define expressamente, em seu art. 1º, o âmbito de aplicação da nova legislação. Neste sentido, verifica-se que a lei “estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, abrangendo, também, os órgãos gestores dos Fundos Especiais e as entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Logo, podemos perceber que a nova legislação não abarcará as empresas estatais, pois estas continuam seguindo os ditames da Lei nº 13.303/2016, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias. 

Porém, aqui, vale uma nova ressalva: apesar da Nova Lei de Licitações não ser aplicável às empresas estatais, as disposições penais lhes são, sim, aplicáveis. 

Além disso, o Projeto de Lei estipula, em seu art. 178, que o Código Penal brasileiro (Decreto-Lei nº 2.848/1940) passará a vigorar acrescido de um novo capítulo (capítulo II-B), tipificando diversas condutas ocorridas em licitações e contratos administrativos como crime.   

Agente de Contratação

Agente de Contratação - Nova lei de licitações

Outro ponto que merece destaque refere-se ao agente de contratação. Diferentemente do que acontecia na Lei nº 8.666/1993, onde a regra era a existência de uma Comissão Permanente de Licitação (CPL), na nova lei a regra é que exista apenas uma pessoa com poder de decisão, o chamado agente de contratação, que poderá, entretanto, receber auxílio de uma equipe de apoio. Nesse sentido, caso o objeto da licitação seja bens e serviços especiais, poderá ser instituída comissão com, no mínimo, 03 (três) membros. Já quando a modalidade de licitação for diálogo competitivo (nova modalidade), será obrigatória a constituição de uma comissão com, também, no mínimo, 03 (três) membros.

Modalidades de Licitação

Vale ressaltar que pelo Projeto de Lei a escolha da modalidade de licitação somente ocorrerá pela natureza do objeto, diferentemente do que ocorria na Lei nº 8.666/1993, que previa que a modalidade de licitação era definida pela natureza do objeto e pelo valor estimado da contratação.  

No que tange às inovações relacionadas às modalidades de licitação, observa-se que o concurso, modalidade utilizada para escolher trabalhos técnicos, científicos ou artísticos agora traz critérios específicos de julgamento, quais sejam: a melhor técnica ou conteúdo artístico.  

Já o leilão, pela nova legislação, será a modalidade exclusiva para a alienação de bens móveis e imóveis, independentemente do valor. Isto porque, pela Lei nº 8.666/1993, só poderia ocorrer leilão de bens móveis avaliados em até R$ 1.43 milhão. Além disso, no que tange ao leilão de bens imóveis, verifica-se no PL, que não há mais a regra do art. 19 da antiga lei e, portanto, qualquer bem imóvel inservível ou legalmente apreendidos poderá ser leiloado. Antes, somente bens imóveis da Administração Pública com aquisição derivada de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento poderiam ser alienados através da modalidade leilão.   

No que toca ao pregão, verifica-se que este agora passará a ser obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto. Até então, o pregão somente era obrigatório para a administração pública federal (União) por força do Decreto nº 10.024/2019

De todo modo, a grande inovação no que tange às modalidades de licitação, sem dúvidas, será o Diálogo Competitivo. Nos termos do Projeto de Lei que dará vida à Nova Lei de Licitações, o diálogo competitivo é definido como a “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos”

Essa modalidade de licitação já vem sendo adotada pela União Europeia há mais de 15 anos e busca encontrar soluções capazes de atender às necessidades de contratações complexas/inovadoras da Administração Pública mediante diálogo junto à iniciativa privada.  

Além disso, pelo PL, a modalidade de diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração Pública vise contratar objeto mediante as seguintes condições: 

a) inovação tecnológica ou técnica; 

b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e 

c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração. 

O Projeto da Nova Lei de Licitações prevê ainda que a Administração Pública deverá verificar, no caso da modalidade de licitação de diálogo competitivo a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades e considerar que os modos de disputa aberto e fechado não permitem apreciação adequada das variações entre propostas.

Contratações Diretas

Contratação - Licitações

Já no que toca às contratações diretas, percebe-se que há bastantes novidades no projeto da nova lei, porém, como o objetivo do presente artigo não é esgotar o tema, mas fornecer uma visão ampla das alterações trazidas, passemos a verificar abaixo algumas inovações sobre as dispensas de licitação. 

O projeto de lei prevê a modificação dos limites de valores para as dispensas de licitação, nos moldes do que já havia sendo empregado na Lei nº 14.065/2020, a qual adequou os limites de valor das dispensas durante o estado de calamidade pública por COVID-19. Assim, nos termos do projeto, é dispensável a licitação para: 

a) contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores; e

b) para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;  

Além disso, pela leitura do Projeto da Nova Lei de Licitação, observa-se que nos casos de emergência e calamidade pública, o contrato poderá ser firmado pelo prazo de até 01 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, diferentemente do que previa a Lei nº 8.666/1993, onde o prazo era de até 180 (cento e oitenta) dias. 

Fases das Licitações

Outro aspecto importante no que tange ao Projeto da Nova Lei de Licitações refere-se às fases dos certames. Quanto ao assunto, destaca-se que o processo de licitação observará a seguinte sequência de fases: 

I – preparatória; 

II – de divulgação do edital de licitação; 

III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; 

IV – de julgamento; 

V – de habilitação; 

VI – recursal; 

VII – de homologação.

Deste modo, a regra contida no Projeto é de que a habilitação somente ocorra após a fase de julgamento, como já acontece nos procedimentos do Pregão, do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e das Estatais. 

De toda forma, as fases poderão ser invertidas mediante ato motivado com a especificação dos benefícios decorrentes, desde que expressamente previsto no edital da licitação. 

Contratação Eletrônica

Contratação Eletrônica - Principais Mudanças Nova lei De licitações

Pelo Projeto de Lei, verifica-se que as licitações deverão ser realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo admitida, entretanto, a realização presencial, mediante fundamentação motivada

Nestes casos, a sessão pública deverá ser registrada em ata e gravada mediante a utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo, mitigando, assim, em nosso entendimento, a realização de ajustes indevidos e práticas de corrupção/anticoncorrenciais nas licitações. À propósito, para saber mais sobre os cartéis em licitações públicas e como mitigar os riscos de se envolver em práticas anticoncorrenciais, não deixe de conferir o artigo disponível neste link

Gestão de Riscos nas Contratações Públicas

De acordo com o Projeto da Nova Lei de Licitações, o edital poderá prever a realização de análise de riscos entre o contratante e o contratado. Nesse caso, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar o nível de risco compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, conforme a metodologia predefinida pelo ente federativo. 

Preceitua o Projeto de Lei que a matriz de riscos deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade de cada parte contratante, devendo, ainda, definir mecanismos capazes de afastar a ocorrência de sinistros e mitigar os riscos durante a execução do contrato. 

Além disso, o edital deverá prever, obrigatoriamente, a realização de análise de riscos quando se tratar da contratação de obras e serviços de grande vulto ou forem adotados regimes de contratação integrada¹ e semi-integrada². 

Portal Nacional de Contratações Públicas

Por fim, verifica-se que o Projeto da Nova Lei de Licitações prevê a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), a fim de assegurar a transparência nas contratações públicas, a ser gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas e presidido por representante indicado pelo Presidente da República. O Comitê será composto por representantes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 

Neste sentido, aponta o Projeto de Lei que serão obrigatórias a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos no Portal, sendo facultativa a divulgação adicional em sítio eletrônico oficial do ente ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles. 

Conclusão

Por todo o exposto, diversas serão as mudanças e inovações trazidas com a promulgação da Nova Lei de Licitações, como a figura do agente de contratação, a modalidade de diálogo competitivo, a inversão das fases de julgamento e habilitação das licitações e a inclusão de instrumentos de governança e compliance nas contrações públicas. 

 ¹Contratação Integrada é regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 6º, inciso XXXII, do Projeto de Lei nº 4253/2020).

² Contratação Semi-Integrada é regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 6º, inciso XXXIII, do Projeto de Lei nº 4253/2020). 

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Sobre Thiago Henrique Nielsen

É coordenador e consultor em Compliance da Studio Estratégia - Governança, Riscos e Compliance, formado em Direito pela Universidade de Vila Velha/ES e especialista em Compliance, Lei Anticorrupção e Controle da Administração Pública pela Faculdade de Direito de Vitória - FDV. Email: thiago.nielsen@studioestrategia.com.br

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